Es war das Vereinsheim eines Rauchervereins, der sich dagegen wehrte, von der zuständigen Gaststättenbehörde als Schankwirtschaft nach § 1 Abs. 1 Gaststättengesetz (GastG) angesehen und deshalb gezwungen zu sein, eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zu erwerben oder seinen Schankbetrieb zu schließen.
Das Gesetz (das sind hier: das Gaststättengesetz (GastG) und die Gewerbeordnung (GewO)) erlaubt den Betrieb einer konzessionspflichtigen Gaststätte oder eines Schankbetriebes, ohne die dafür erforderliche Zulassung, nicht. Vielmehr muss ein solcher Betrieb geschlossen werden. Außerdem wird in der Regel gegen den Betriebsinhaber (hier: den Verein) ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet, weil der konzessionslose Betrieb einer konzessionspflichtigen Gaststätte bußgeldbewehrt ist.
Musste das Vereinsheim geschlossen werden?
Der Raucherverein musste seinen Betrieb nicht schließen, obwohl er ihn zu Unrecht ohne gaststättenrechtliche Erlaubnis betrieb. Denn: Für die zuständige Behörde kam neben der Anordnung der Schließung der Gaststätte als milderes, also verhältnismäßiges Mittel, die Aufforderung an den Betriebsinhaber in Betracht, einen Antrag auf gaststättenrechtliche Erlaubnis zu stellen, das Verfahren zu betreiben und schließlich die gaststättenrechtliche Erlaubnis vorzulegen. Diese Auffassung hat das Verwaltungsgericht Stuttgart in einem Beschluss vom 12.01.2009 (4 K 4570/08) für richtig gehalten.
Nun ist ein Raucherverein ein besonderer Verein, weil für ihn die Möglichkeit des Rauchens in der Gaststätte schon von der Satzung her eine besondere Rolle spielt, was angesichts des Landesnichtraucherschutzgesetzes (LNRSchG) und dem dort niedergelegten Trennungsgrundsatz der Gaststätten sonst in der Regel keine konzessionsrelevante Rolle spielt.
Das Verwaltungsgericht hat aber auch die Grundsätze dargestellt und abgearbeitet, die für die Genehmigungspflicht generell erforderlich sind. Insofern sind seine Ausführungen auch für Vereinsheime von Chorvereinigungen interessant.
Rechtliche Grundsätze:
1. Eine Gaststätte ist eine solche, wenn sie jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist, § 1 Abs. 1 GastG. Man könnte ja immerhin der Meinung sein, dass das bei einem Chorverein nicht der Fall ist, wenn nur Mitglieder des Chorvereins die Gaststätte besuchen können.
Das ist aber in aller Regel nicht so; eine Vereinsgaststätte ist ja schließlich auch ein Begegnungsraum, in dem man – noch – Nichtsängern begegnen und sie für das Singen gewinnen möchte; auch andere Gäste sind meist willkommen.
Die Öffentlichkeit einer Gaststätte liegt weiter dann vor, wenn Angehörige der bestimmten Personengruppe (hier: Sänger) in ihrem wechselnden Bestand Gäste der Schankwirtschaft sein können. Das ist bei einem Verein ja in der Regel der Fall. Mitglieder treten ein wie aus.
Die steuerliche Anerkennung als „gemeinnützig“ ist nur dann gegeben, wenn der Verein der Allgemeinheit dient, also auch der Allgemeinheit zugänglich ist. Davon gibt es sicherlich Ausnahmen; man denke an die viel zitierte Freimaurer-Entscheidung des Bundesfinanzhofs aus jüngster Zeit. Es dürfen und sollen also neue Mitglieder kommen, denn sie sind schließlich die Zukunft eines jeden Vereins. Eine Nichtöffentlichkeit wird nur dann
gesehen, wenn ganz bestimmte Personen, und sonst niemand, Zugang zur Vereinsgaststätte hat. Ich war einmal Gast in der Gaststätte einer englischen Rechtsanwaltskammer, wo man nur verkehren durfte, wenn man registriertes Mitglied dieser Rechtsanwaltskammer in London war (das dort servierte Essen hat die Exklusivität seiner Gäste übrigens in keiner Weise gerechtfertigt!).
2. Neben der Zugänglichkeit für die Allgemeinheit, die nach dem Gesagten fast für jede Vereinsgaststätte gegeben sein dürfte, kommt es auf die Gewinnerzielungsabsicht an. Gewinnerzielungsabsicht ist nicht die Erzielung von Überschuss, da trotz entgegenstehender Absicht häufig statt Gewinn Verlust gemacht wird. Das ändert an der Gewinnerzielungsabsicht aber nichts. Wer ein Glas Bier für 2,– € ausschenkt, es aber für 1,30 € eingekauft, hat die Absicht, Überschuss zu erzielen, also mehr zu erwirtschaften, als er für die eingesetzten Waren und den Personaleinsatz ausgegeben hat.
Im Übrigen darf die Vereinsgaststätte einen Gewinn, also einen Überschuss, erzielen und diesen auch zur Erfüllung der satzungsgemäßen Zwecke des Vereins verwenden.
Fazit:
Wir sehen also: In vielen Fällen ist die Vereinsgaststätte auch dann, wenn sie als Vereinsheim vom Verein selbst betrieben wird, eine lizenzpflichtige Schankwirtschaft nach § 1 Abs. 1 GastG und sie muss deshalb – was mit nur mäßigem Aufwand verbunden ist! – eine gaststättenrechtliche Erlaubnis beantragen. Tut der Verein dies nicht oder schiebt er diesen bürokratischen Akt vor sich her, kann es sein, dass die zuständige Behörde davon erfährt und, häufig zunächst, ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einleitet. Am Ende eines solchen Verfahrens steht eine nicht selten saftige, an der Schwere des Einzelfalls orientierte, Geldbuße – und meistens die Androhung der Schließung des Vereinsheims für den Fall, dass nicht unverzüglich eine gaststättenrechtliche Erlaubnis beantragt und nach Erhalt vorgelegt wird.
Bei vielen Vereinsgaststätten und Vereinsheimen wäre es schade um eine solche Beeinträchtigung. Deshalb: Wenn die hier genannten Voraussetzungen vorliegen, sollte der Verein alsbald die Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis beantragen.